Derivative and Original Works Criteria (in Russian)

 

В истории можно найти много случаев, когда одни произведения были написаны под влиянием или впечатлением от других. Например, очевидным является сходство истории персонажа «Буратино» Алексея Толстого с героем «Пиноккио» Карло Коллоди. Примером такого же вдохновения работой другого автора является серия книг «Волшебник изумрудного города» Александра Волкова, который был вдохновлен работой Лаймена Френка Баума «Волшебник страны Оз».

 

Таких примеров в литературе, музыке и других областях искусства можно привести множество, однако одно остается неизменным: создание таких произведений ставит перед правом вопрос защиты интересов авторов как оригинальных, так и производных произведений.

 

История международной охраны объектов авторского права, в том числе и производных произведений, начинается с 8 сентября 1886 года с принятия Бернской конвенции [1]. Основной целью данного документа было обеспечение авторов гонорарами от иностранных издательств. Однако вскоре после ее принятия на первое место вышла защита от плагиата.

 

Российское законодательство прошло путь от достаточно широкой свободы переработок существующих произведений в новые (производные) произведения до полной охраны прав автора на переработку [2]. Интересно, что уже в XIX веке в России возникали споры, связанные с производными произведениями. Например, в одном из дел Кассационный департамент Правительствующего Сената указал, что «запрещается перепечатывать чужие произведения в оригинальном тексте, хотя и с приложением перевода на другой язык, но не воспрещается печатать перевод без подлинного текста» [3].

 

Действующее регулирование по вопросу правовой охраны производных произведений включает в себя всего несколько статей Гражданского кодекса РФ (ст. 1259, 1260 и 1270 ГК РФ). Однако ни одно из понятий, указанных в ГК РФ, не вносит ясности и не позволяет выделить все существенные признаки для однозначного разграничения оригинального и производного произведений.

 

Верховный Cуд РФ определяет «производное произведение» через процесс его создания, указывая: «Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего» [4].

Как отмечает В.С. Витко, понятие «производное произведение» в российском праве раскрывается через понятие «переработка» и наоборот [5]. С таким определением производного произведения через переработку согласны некоторые российские ученые, которые определяют производное произведение через процесс его создания [6], преобразования [7] или изменения [8]. Раскрыть понятие «производное произведение» представляется возможным через его существенные признаки.

 

Общие критерии

 

Для проведения исчерпывающего исследования обратимся к законодательству зарубежных стран на предмет тех критериев, которые используются для разграничения оригинальный и производный объект. В иностранных правопорядках производные произведения не везде выделяются как самостоятельный термин или однородное российскому праву понятие.

 

В некоторых странах прямо отсутствует понятие производного произведения, но есть такой термин, как «средства адаптации» или «адаптация». Например, в Австралии прямо указаны способы адаптации произведения (перевод произведения, преобразование литературного произведения в постановку, изменение языка программирования) [9]. Закон Индии также определяет способы адаптации, указывая, что под адаптацией в отношении любых других произведений следует понимать «любое использование произведения, связанное с его перестроением или изменением» [10].

 

Другие страны используют термин «обработка». Например, в Австрии под обработкой понимается «переводы и другие адаптации» [11]. В следующей группе стран (например, в Дании [12] и Швеции [13]) для определения границ исключительного права автора используют термин «измененная форма в виде перевода, адаптации в другой литературной или художественной форме или в другой технике». 

 

И, наконец, последняя группа стран прямо использует термин «производное произведение», но с определенными особенностями, которые могут заключаться в перечислении способов создания производного произведения (Китай [14], Япония [15]) или прямом раскрытии понятия «производное произведение» (США [16], Швейцария [17]).

 

Особенно интересно законодательство Великобритании, в котором существует понятие secondary and derivative works – аналог российских смежных прав и производных произведений [18]. Данные объекты рассматриваются как единое явление и не разграничиваются.

 

Из анализа зарубежного законодательства можно выделить следующие признаки производного произведения, которые остаются неизменными независимо от правовой системы:

 

 

Еще один критерий, который используется в некоторых зарубежных странах, – это «реальный доступ к оригинальному произведению». Например, во Франции в одном из дел суд отказал в иске в связи с тем, что автор похожего произведения не имел реального доступа к оригинальному объекту [19]. В Германии, например, «бессознательное подражание» не будет считаться нарушением только в том случае, если автор не знал о наличии более раннего произведения и не имел к нему реального доступа [20].

 

В США при наличии двух критериев «реальное сходство» и «реальный доступ к оригиналу» предпочтение отдается последнему, в связи с чем высокая вероятность доступа к оригиналу повышает реальное сходство произведений [21]. Как отмечают американские суды «критерий реального доступа к оригинальному объекту» учитывает широкое распространение копируемого объекта [22], поэтому его установление, например, при размещении объекта в сети Интернет или при широкой продаже не требуется [23].

 

Представляется, что использование критерия «реальный доступ к оригиналу» уже не актуален, поскольку большинство объектов интеллектуальной собственности распространяются неопределенному кругу лиц (книги, фильмы, музыка), однако такой критерий может быть применим, например, в сфере программ для ЭВМ. Это связано с тем, что при реализации программ для ЭВМ исходный код скрыт от любого пользователя, поэтому его точное копирование и тождественность возможна только при непосредственном доступе к исходному коду, а не к его идейной реализации в программе.

 

Интересно, что с целью разграничения оригинального и производного произведений в виде программы для ЭВМ в США на уровне судебной практики был разработан специальный тест для сравнения компьютерных программ и объектов от них образованных на предмет переработки. Это так называемый тест Abstraction-Filtration-Comparison test (AFC)*, предназначенный для анализа программного обеспечения. В частности, тест AFC применяется для определения того, были ли скопированы незащищаемые элементы компьютерной программы: с этой целью производится сравнение защищаемых элементов двух программ. Впервые указанный тест был применен в деле Computer Assocs. Int’l v. Altai [24]. Абстракция в данном тесте заключается в изучении шести основных элементов программы: основное назначение, структура или архитектура программы, модули, алгоритмы и структуры данных, исходный код и объектный код. Фильтрация позволяет отделить существенные и несущественные элементы, например выделение неохраняемых элементов, которые есть в программе из-за использования открытой лицензии. После этого происходит сравнение уже основных охраняемых элементов. Такой подход позволяет сравнивать программы, которые используются также в разных операционных системах.

 

К сожалению, в российской судебной практике до сих пор проверка программ происходит путем простого сопоставления кода и основывается исключительно на заключении эксперта. Так, при рассмотрении одного из дел Московский городской суд основывался исключительно на метриках, указанных экспертом в заключении [25]. В других делах суды «принимали во внимание результаты судебной экспертизы, из которой следует, что используемая ответчиком программа для ЭВМ является переработкой программного комплекса ПК «ФРМ», исключительные права на который принадлежат истцу» [26] или «учитывали выводы экспертизы о воспроизведении кода» [27].

 

Изменение формы выражения произведения

 

Проблема существенности изменения формы выражения с целью признания какого-либо произведения производным или оригинальным также представляет интерес. Например, театрально-зрелищное представление, сюжет и декорации, которые основаны на литературном произведении, однозначно содержат существенную часть последнего в виде персонажей и порядка их действия, основанных на повествовании в литературном произведении. Вместе с тем изменение формы выражения в данном случае все равно сохраняет существенную часть оригинального произведения.

 

Так, особо интересен спор, связанный с конкуренцией прав на героев мультсериала «Простоквашино» и литературном произведении с использованием данных героев. Согласие писателя Эдуарда Успенского на создание мультсериала «Новое Простоквашино» получено не было. По мнению автора, права на персонажей принадлежат ему как их создателю литературных произведений.

 

В то же время, как было установлено решением суда по делу № А40-28718/2017, исключительные права на аудиовизуальные произведения «Трое из Простоквашино», «Каникулы в Простоквашино» и «Зима в Простоквашино» принадлежат киностудии «Союзмультфильм». Такое двойное правообладание произошло из-за того, что, согласно ст. 486 ГК РФСРФ 1964 г., права (как мы их сейчас называем) на аудиовизуальные произведения имеет предприятие, осуществившее съемку.

 

Данная позиция была отражена в одном из Обзоров судебной практики ВС РФ: «Права на персонажи аудиовизуальных произведений – мультипликационных фильмов, созданных до 3 августа 1992 года, принадлежат предприятию, осуществившему съемку мультфильма, то есть киностудии (или ее правопреемнику). У физических лиц, принимавших участие в создании мультфильмов в указанный период, отсутствуют исключительные права на мультфильмы и их персонажи» [28, п. 12].

 

В итоге спор был урегулирован в досудебном порядке, и студия получила от автора согласие на создание серий мультфильма «Новое Простоквашино». В данном деле показательно то, что изменение формы выражения (с литературного произведения на аудиовизуальное) не исключило необходимости получения согласия автора оригинального произведения.

 

В другом известном деле изменение формы выражения также не привело к созданию произведения, которое могло использоваться без разрешения автора оригинального объекта (дело «Маша и Медведь», № А50-21004/2013). Изготовление игрушек, похожих на персонажей литературного произведения, признали воспроизведением объекта авторского права, принадлежащего другому лицу и, как следствие, нарушением исключительного права.

 

Примеры производных произведений с изменением формы и признанием таких действий нарушением можно найти и в Великобритании. Так, суд отказал в защите права на часть пьесы, так как она нарушала права автора литературного произведения [29].

 

Очевидно, что считать изменение формы выражения существенным элементом создания полностью оригинального объекта, который не обременен какими-либо ограничениями, ошибочно.

 

Параллельное творчество

 

Как указывалось ранее, в мире существует множество произведений, которые были созданы под влиянием работ других авторов или под вдохновением от таких работ. Вместе с тем сложным является определение такого влияния с целью признания какого-либо объекта оригинальным, а не производным.

 

Например, при определении наличия существенного признака произведения «Приключения Пиноккио. История деревянной куклы» Карло Коллоди в произведении «Золотой ключик, или Приключения Буратино» Алексея Толстого возникают определенные трудности. Так, в обоих произведениях есть главный герой, который создан из дерева; этот герой путешествует и сталкивается с трудностями, которые ему помогают преодолевать его друзья; однако само повествование, второстепенные герои и даже мир, в котором они живут, сильно отличаются. Следовательно, назвать произведение Алексея Толстого производным или плагиатом не представляется возможным.

 

По вопросу параллельного творчества особый интерес представляет собой позиция кассационного суда Франции. При рассмотрении одного из дел суд не признал нарушение авторских прав на произведение в связи с тем, что «схожесть вызвана случайным пересечением или воспоминанием, возникшим вследствие наличия общего источника вдохновения» [19].

 

Аналогичная позиция содержится в п. 95 Постановления Пленума ВС РФ № 10, где прямо подтверждена возможность параллельного творчества.

 

Таким образом, создание произведения под влиянием или вдохновением от одного и того же источника не образует нарушения. В таком случае существуют два самостоятельных и независимых друг от друга объекта, которые имеют общую идею, и не более.

 

С учетом всех рассмотренных критериев раскрывать понятие производного произведения через термин «переработка» не представляется корректным. Данный термин лишь раскрывает способ создания такого объекта, как «производное произведение», а не выделяет его существенные признаки.

 

Автором настоящей статьи предлагается следующее определение производного произведения: «производное произведение – объект авторского права, выраженный в объективной форме, созданный путем переработки уже существующего объекта авторского права (оригинальное произведение) с изменением формы выражения или без изменения формы выражения, но с сохранением существенной части оригинального произведения, творческий характер которого достаточен, чтобы не считать его воспроизведением другого объекта авторского права».

 

Такое определение является более полным, так как включает существенные признаки объекта («объективная форма, сохранение существенной части другого произведения»), способ его создания («путем переработки»), влияние формы его выражения на признание объекта производным («с изменением формы выражения или без изменения формы выражения») и прямо указывает, что уровень творчества влияет на возможность признания объекта производным, а не простым воспроизведением.

 

Особую важность представляет последний критерий о достаточности творчества, так как «новое произведение, при создании которого автор и воспользовался чужим образцом, было действительно новым, существенно отличающимся от оригинала, чтобы оно заключало в себе элемент самостоятельного творчества, а не являлось простым заимствованием, воспроизведением в той или иной форме чужого образца» [30, с. 449].

 

Представляется, что использование более подробного определения, которое бы учитывало все особенности объекта, приведет к упорядочиванию судебной практики в части тех методов, которые используются для сравнения объектов авторского права. Более того, оно также позволит авторам таких произведений при создании производных объектов понимать границы, в которых они могут использовать уже созданные объекты без цитирования или полного воспроизведения.

 

*Абстракция, фильтрация, сравнение